AAOIFI Shari’ah Standard No (56) ضمان مدير الاستثمار

نص المعيار

١- نطاق المعيار:
يتناول هذا المعيار أحوال مدير الاستثمار من حيث الضمان وعدمه، ومفهوم التعدي والتقصير وصورهما والمرجع فيهما، والأحكام المترتبة على ضمان مدير الاستثمار، وأحكام التزام طرف ثالث.
ولا يتناول المعيار الضمانات التي لا تتعلق بمدير الاستثمار. ينظر فيها المعيار رقم: (٣٩) بشأن الرهن، والمعيار رقم: (٥) بشأن الضمانات، والمعيار رقم: (٤٥) بشأن حماية رأس المال.

٢- تعريف مدير الاستثمار:
١/٢ مدير الاستثمار هو: كل من يتولى استثمار مال غيره بإذنه.
٢/٢ لإدارة الاستثمار صور:
١/٢/٢ المضاربة، وهي: شركة في الربح بمال من جانب (رب المال)، وعمل من جانب آخر (المضارب). ينظر المعيار رقم: (١٣) بشأن المضاربة.
٢/٢/٢ الوكالة بالاستثمار، وهي: إنابة الشخص غيره لتنمية ماله بأجرة أو بغير أجرة. ينظر المعيار رقم: (٤٦) بشأن الوكالة بالاستثمار.
٣/٢/٢ تفويض أحد الشركاء باستثمار أموال الشركة. ينظر: المعيار رقم: (١٢) بشأن الشركة والشركات الحديثة.

٣- أحوال مدير الاستثمار من حيث الضمان وعدمه:
١/٣ يد مدير الاستثمار يد أمانة فلا يضمن إلا بالتعدي أو التقصير أو مخالفة الشروط. ينظر البند: (١/٤/١/٣) من المعيار رقم: (١٢) بشأن الشركة والشركات الحديثة، والبند: (١/٧) من المعيار رقم: (٤٦) بشأن الوكالة بالاستثمار.
٢/٣ لا يجوز اشتراط الضمان المطلق على مدير الاستثمار، ولا تطوعه بالضمان عند عقد الاستثمار.
٣/٣ لا يجوز أن يلتزم مدير الاستثمار بالضمان بعد عقد الاستثمار صراحة أو ضمنا.
٤/٣ يجوز عند حصول الخسارة الكلية أو الجزئية أن يتطوع مدير الاستثمار بالضمان بمحض إرادته.
٥/٣ من صور الضمان الممنوعة ما يأتي:
١/٥/٣ تعهد مدير الاستثمار بشراء الأصول من رب المال بثمن محدد، كتعهده بشراء الأصول من حملة صكوك المضاربة والمشاركة والوكالة أو ممن يمثلهم بثمن محدد عند التعاقد، ويجوز أن يكون التعهد بالشراء على أساس صافي قيمة الأصول أو القيمة السوقية أو القيمة العادلة أو بثمن يتفق عليه عند الشراء، وفقا لما جاء في البند: (٢/٦/١/٣) من المعيار رقم: (١٢) بشأن الشركة (المشاركة) والشركات الحديثة، وفي البندين: (١/٢/٢) و(٢/٢/٢) من المعيار رقم: (٥) بشأن الضمانات.
٢/٥/٣ تعهد مدير الاستثمار بضمان الخسائر المترتبة على تقلبات أسعار صرف العملة. مع مراعاة ما جاء في البندين: (٢/٣) و(٤/٣)، وينظر: البند: (٤/٣/٣) من المعيار رقم: (٥) بشأن الضمانات.
٦/٣ لا يجوز أن يشترط على مدير الاستثمار ما لا يمكن تنفيذه عادة لغرض تحميله الضمان.

٤- التزام طرف ثالث بجبر النقص:
١/٤ يجوز التزام طرف ثالث لرب المال بجبر الخسارة في رأس المال أو نقص الربح أو بشراء أصول الاستثمار بقيمة محددة بالشروط الآتية:
١/١/٤ أن يكون الطرف الثالث مستقلا عن مدير الاستثمار، وإن كان بينهما ملكية فيشترط ألا تزيد ملكية أحدهما للآخر عن ٥٠%، ولا يجوز التحايل على ذلك بإنشاء شركة أو كيان قانوني لهذا الغرض خصوصا.
٢/١/٤ ألا يكون للملتزم حق الرجوع على مدير الاستثمار فيما التزم به.
٣/١/٤ أن يكون هذا الالتزام تبرعا.
٢/٤ لا يترتب على تخلف الطرف الثالث في التزامه أو بطلان هذا الالتزام فساد عقد الاستثمار. ينظر البند: (٦/٦) من المعيار رقم: (٥) بشأن الضمانات، والبند: (٣/٩/٢) من المعيار رقم: (١) بشأن المتاجرة في العملات، والبند: (٣/٤/١/٣) من المعيار رقم: (١٢) بشأن الشركة (المشاركة) والشركات الحديثة، والبند: (٧/٨/١/٥) من المعيار رقم: (١٧) بشأن صكوك الاستثمار، والبند: (١/٤) من المعيار رقم: (٤٥) بشأن حماية رأس المال.
٣/٤ التزام وكيل الخدمات:
١/٣/٤ وكيل الخدمات في هذا المعيار هو من تقتصر مهامه على تقديم خدمات غير استثمارية، من نحو تأجير الأعيان أو التأمين عليها أو صيانتها أو تحصيل عوائدها، وما شابه. و لا يكون مضاربا أو شريكا مديرا أو وكيل استثمار، ولا ينفذ خطة استثمارية ولا يتخذ قرارات استثمارية.
٢/٣/٤ مع وجوب الالتزام بالشروط السابقة المذكورة في البند: ١/٤ يعد وكيل الخدمات طرفا ثالثا يجوز له الالتزام لرب المال بجبر الخسارة في رأس المال أو نقص الربح بالشروط الآتية:
١/٢/٣/٤ ألا يكون وكيل الخدمات هو المتمول في العملية أو مدير استثمار أصالة. وفي حكم مدير الاستثمار في هذا الحال أن ينفذ خطة استثمارية أو أن يتخذ قرارات استثمارية.
٢/٢/٣/٤ أن يكون الالتزام بعقد مستقل عن عقد وكالة الخدمات؛ بحيث لا يترتب على بطلان أحدهما بطلان الآخر.
٣/٢/٣/٤ ألا يزاد في أجر وكيل الخدمات – إن كانت الوكالة بأجر- عن أجرة المثل؛ منعا لأخذ مقابل على الالتزام الممنوع في البند: (٣/١/٤).

٥- التعدي والتقصير:
١/٥ تعريف التعدي والتقصير:
١/١/٥ التعدي هو: مجاوزة الحد الذي أذن به الشرع، أو الذي اتفق عليه طرفا العقد من الشروط القابلة للتنفيذ في العادة، أو الذي أقره العرف المعتبر، عند التصرف في محل العقد (مضاربة أو وكالة بالاستثمار) سواء أكانت المجاوزة عن قصد أم لا.
٢/١/٥ التقصير هو: ترك مدير الاستثمار القيام بما أمر به الشرع، أو ما اتفق عليه طرفا العقد، أو دل عليه العرف المعتبر، من التصرف في محل الاستثمار.
٢/٥ من الصور المعاصرة لتعدي مدير الاستثمار أو تقصيره إضافة إلى ما تقدم:
١/٢/٥ عدم أخذ الضمانات مع اقتضاء الحال لها.
٢/٢/٥ عدم القيام بدراسة الجدوى مع لزومها بالشرط أو العرف.
٣/٢/٥ عدم حفظ السلع في المكان المناسب لحفظها.
٤/٢/٥ عدم الإفصاح فيما يجب فيه الإفصاح بالعرف أو القانون.

٦- عبء الإثبات
الأصل أن عبء إثبات التعدي أو التقصير من مدير الاستثمار هو على من يدعيهما، لا على من ينفيهما (وهو مدير الاستثمار)، شأنه في ذلك شأن سائر الأمناء، وينتقل عبء إثبات الخسارة أو عدم التعدي أو التقصير إلى مدير الاستثمار في الحالات الآتية:
١/٦ اشتراط عبء الإثبات على مدير الاستثمار في العقد مطلقا.
٢/٦ الإلزام من قبل الجهات التشريعية أو الرقابية أو الإشرافية بكون عبء الإثبات على مدير الاستثمار.
٣/٦ وجود قرائن تخالف أصل ادعاء مدير الاستثمار وقوع الخسارة أو عدم التعدي أو التقصير، مثل ادعائه الخسارة مع كون الاستثمارات النظيرة رابحة.

٧- الآثار المترتبة على لزوم ضمان مدير الاستثمار:
١/١/٧ يشمل الضمان حال ثبوته على مدير الاستثمار رأس المال والربح الذي تحقق قبل الخسارة الناتجة عن تعديه أو تقصيره أو مخالفته للشروط، وكذلك الزيادة الرأسمالية (capital gain) المتحققة عند لزوم الضمان، ولا يشمل الربح الفائت (الفرصة البديلة)، ولا الربح المتوقع الذي لم يتحقق.
٢/١/٧ لو وكل رب المال مدير الاستثمار بالبيع بسعر محدد فباع بأقل منه دون إذن من الموكل ضمن الوكيل الفرق بين ما باع به وبين ما حدد له(١).
حاشية (١) وهذا ما انتهى إليه المجلس الشرعي في اجتماعه رقم (٤٥) بتاريخ ١أكتوبر ٢٠١٦ بمملكة البحرين، وهو معدل لما جاء في البند رقم (٢/٣/٦) من المعيار الشرعي رقم: (٢٣) بشأن الوكالة وتصرف الفضولي.
٣/١/٧ إذا دفع إلى مؤسسة مال لتستثمره في وعائها العام فلم تستثمره في ذلك الوعاء وحقق الوعاء ربحا فإن المستثمر يستحق من الربح بقدر النسبة المتفق عليها في العقد، ويضمن في حال الخسارة أوالتلف بنسبة رأس ماله المشارك.
٤/١/٧ إذا كان محل الاستثمار أعيانا فإن الوقت المعتبر في تحديد قدر الضمان هو يوم وقوع الخسارة أو النقص أو الهلاك بسبب ذلك التعدي.
٢/٧ استمرار العلاقة التعاقدية:
لا ينعزل مدير الاستثمار تلقائيا بالتعدي أو التقصير أو مخالفة الشروط إلا إذا شرط ذلك في العقد، وينعزل أيضا بعزل رب المال له.

٨- تاريخ إصدار المعيار:
صدر هذا المعيار بتاريخ ١٨ صفر ١٤٣٨ه الموافق ١٨ تشرين الثاني (نوفمبر) ٢٠١٦م.

This document belongs to Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI). Full access to the original source is available here: https://aaoifi.com/shariaa-standards/?lang=en